Experto español en Derecho de Competencia opina que situación de puertos privados de Guayaquil vulnera interés público

Fue el primer presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, en España, y está considerado un experto en Derecho de la Competencia a nivel internacional. Fue presidente del Tribunal de la Competencia, diputado en las Cortes Generales de España, se incorporó al Parlamento Europeo en 1999 y fue miembro del Grupo de Asesores expertos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. El profesor Luis Berenguer ha estado en Quito esta semana, participando en un foro de abogados, organizado por el Tribunal Andino de Justicia, y ha accedido a analizar para La República los problemas de restricción a la competencia de los puertos en el Ecuador, a propósito del último informe sobre el tema, expedido por la Superintendencia de Control de Mercado.

Doctor Berenguer. Un informe de la Superindentencia de Control de Mercado del Ecuador ha revelado que el Puerto Martítimo de Guayaquil, operado por la concesionaria Contecon, ha perdido en 2017 el 30% del mercado en favor de los puertos privados que existen en Guayaquil. ¿Usted está familiarizado con el tema? ¿Tiene una opinión?

Sí, conozco el tema. Y puedo opinar sobre él desde la concepción general del derecho administrativo. Y lo que veo es que hay un servicio público que está siendo explotado tanto por la concesionaria como por lo llamados puertos privados. Que la explotación de ese servicio público solo puede darse por un sistema de concurso y de concesión. Y que la explotación de ese servicio público no puede autorizarse de manera indefinida.

Dicho esto, mirando el caso con los anteojos de la legislación europea, la utilización del espacio público  (rivera del río) por una simple autorización sería irregular. Se tendría que haber convocado a una concesión y esta tendría que estar limitada en un tiempo.

¿Cabe la existencia de estos puertos privados?

De lo que he podido ver se conceden, cabe la posibilidad de estos llamados puertos privados, pero son puertos e instalaciones que puede haber una autorización sobre ellos para la auto prestación del servicio. Pueden existir en la medida en la que se cercioren que originariamente las autorizaciones las consiguieron para la auto prestación del servicio y mediante un concurso y una concesión con límite de tiempo.

En segundo lugar, limitación para el uso que se tenía que dar a esas instalaciones. Puede ser una concesión minera, por ejemplo, en España los hay, refinerías de petróleo, que puedan acceder al mar exclusivamente, pero siempre por sistema de auto prestación de servicios. La siguiente irregularidad podría ser que se autorizara la posibilidad de que estos espacios concedidos para la auto prestación de servicios para propias necesidades de la empresa, se presten a terceros. Y aquí tenemos problemas desde la óptica de la competencia; es que resulta que están compitiendo dos operadores con reglas de juego diferentes. Sería como si en un partido de fútbol, un equipo tuviera que estar sometido a reglas tradicionales, y al otro se le permitiera jugar el balón con la mano. Aquí se rompería la competencia, la igualdad. La igualdad de las reglas de juego es esencial para las oportunidades de mercado.

Lo que debemos tener claro es que se trata de la utilización de un espacio público que es propiedad de todos los ecuatorianos y que además se está utilizando para prestar un servicio público sin concesión. Esa ocupación y la delegación para la prestación del servicio público se puede autorizar por razones exclusivas o justificadas, siempre con igualdad de tratos, libertad de acceso de varios a una concesión limitada en el tiempo. De lo contrario, lo que está ocurriendo es una privatización del espacio público, la privatización de un servicio público y de un sector estratégico.

¿Eso perjudica al Estado?

Bueno, supone una disminución de ingresos públicos. Se está produciendo una importante vulneración del interés público en la medida en que a la República ecuatoriana está ingresando menos dinero de que debería. No solamente ingresa menos dinero en virtud del canon y otras cosas que se establezca en la concesión. Si los puertos privados no tuvieran que pagarle nada al Estado, mientras que la concesionaría sí, habría una disminución de ingresos. Sin contar que una competencia desleal disminuye los ingresos de la operadora que sí está pagando una cantidad al Estado.

¿Cómo puede defenderse la concesionaria?

Se puede acudir a la Comunidad Andina de Naciones, si aquello genera un efecto en el comercio andino o a los entes de control nacionales. Puedes darse lugar incluso a la responsabilidad del Estado que ha permitido estas condiciones. O puede obligar al Estado que cumpla con estos principios y ponga fin a esa situación. O si la empresa y sus accionistas pertenecen a un tercer Estado que haya firmado con la República del Ecuador un tratado de protección de las inversiones, puede acudir al arbitraje interno privado, o a los mecanismos que estén previstos en ese tratado, o en el contrato de concesión, demandando en su caso al propio Estado ecuatoriano por no haber protegido sus inversiones.

El Estado no solo debe cumplir sus propias disposiciones con sometimiento a la ley y a la Constitución, sino también vigilar que no se produzcan incumplimientos. Y si se han producido estos incumplimientos, estos desbordamientos de la ampliación por la vía de derecho, pues es responsabilidad de la propia organización.

Es complicado por el enorme poder político que pueden tener los interesados.

La garantía del Estado de Derecho es poder cumplir y hacer cumplir sus propias normas, por encima de las presiones de los sectores involucrados. Pero entiendo que es un término teórico en un país ideal. Siempre que se produce una situación de hecho hay que saberlo resolver también con prudencia, y con prudencia implica pues a lo mejor obtener unos de los pedidos transitorios para que se vayan restableciendo las condiciones de competencia.

Para que se vaya restableciendo el orden.

El orden constitucional y el orden jurídico. Pero vamos, esta ya es una decisión que corresponde al orden político. Pero si se pudiera considerar que aquí ha habido un acto patrocinado o facilitado por la Administración, que ha terminado conduciendo a una restricción de la competencia, los responsables de esa administración que hayan permitido o patrocinado esa situación  podían ser sancionados.

¿Quién debe aplicar esas sanciones, si fuera el caso?

Podría ser la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en relación a los demás operadores económicos, por ser una administración dedicada a la  competencia o en su defecto los órganos de control de la administración pública que existen en Ecuador. La Superintendencia ha realizado un estudio donde pone en manifiesto un informe que tengo entendido está siendo muy controvertido, pero que me parece muy valiente y muy apropiado sobre cuales son las deficiencias. Las autoridades tienen a su cargo velar por la aplicación de las legislaciones de competencia, si se produce una evasión de las legislaciones de competencia, sanciona. Podría ser el caso, insisto visto desde la óptica europea.

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